Os contratos de locação de espaços em shopping centers no Brasil costumam prever regras de exclusividade territorial impostas aos lojistas, sendo a mais comum a chamada “cláusula de raio”, a qual proíbe, sob pena de rescisão da avença e/ou multa, a abertura de operação concorrente pela empresa inquilina do empreendimento, seus sócios, parentes, parceiros comerciais e/ou franqueados da marca, em distância/raio pré-determinado do centro de compras, variando de 1 quilômetro a até 5 quilômetros.
A “cláusula de raio” já foi alvo de inúmeras demandas nos Estados Unidos da América e em outros locais no mundo (tem-se notícia de demandas no Chile e Canadá).
Acompanhando as Cortes internacionais, o CADE, há mais de duas décadas, firmou jurisprudência no sentido de que as cláusulas de exclusividade “impostas” pelos shopping centers não são ilícitas per se, no entanto, têm o potencial de restringir a concorrência e a livre iniciativa dos lojistas/locatários, bem tem de lesar os consumidores. Nessa linha, para a conduta ser aceita, é preciso que exista uma limitação no tempo e que a sua única finalidade seja garantir o retorno do investimento.
Importante destacar que o CADE já confirmou pelo menos 01 condenação no Poder Judiciário (no caso do “Shopping Center Norte”), sendo que constam pelo menos 02 ações do Shopping Iguatemi ainda em andamento que têm por objetivo anular as decisões da autarquia.
Na esfera Estadual, percebemos uma mudança gradual do entendimento até então prevalecente. Por exemplo, até 15 anos atrás, em que pese o baixo número de precedentes, existia jurisprudência majoritária no sentido de acatar a cláusula sem qualquer ressalva. De lá para cá, tem-se notícia de precedentes de segunda instância contrários a validade da prática nos estados da BA, RS e SP.
Vale lembrar que o STJ, pelo menos uma vez, já apreciou o tema, em sede de ação coletiva promovida pelo Sindilojas-RS. Muito embora não tenha acatado a tese do Sindilojas e declarada válida a “cláusula de raio”, é preciso analisar essa decisão com cautela, na medida em que o referido Tribunal não fechou a questão e ainda consignou a devida ressalva uma vez que o tema foi discutido via ação coletiva.
A tendência no Judiciário, como também ocorre em demandas que tratam de outros tipos de cláusulas de exclusividade, é que o Julgador sempre leve em conta o critério da razoabilidade, na espécie, à luz de elementos como: período de validade, distância e contrapartida por investimento do shopping.
Por fim, por envolver Princípios da Ordem Econômica, fatalmente o debate chegará ao STF e, a partir de sua decisão, teremos um cenário mais previsível sobre a apreciação dos Tribunais sobre a legalidade ou não da “cláusula de raio”.
